כמעט בכל הסכם לביצוע עבודות קבלניות נדרש הקבלן להעמיד לטובת המזמין ערבות בנקאית אוטונומית להבטחת ביצוע ההסכם על ידו, המכונה "ערבות ביצוע".
בשלב סיום העבודות נדרש הקבלן להעמיד לטובת המזמין ערבות בנקאית אוטונומית, שתבטיח את האחריות לטיבן של העבודות לתקופת זמן מוגבלת נוספת. ערבות זו, מכונה "ערבות טיב" או "ערבות בדק". בדרך כלל מחליפה ערבות זאת את ערבות הביצוע.
ערבות זאת היא מכשיר רב עוצמה בידי מזמין העבודה אשר אמור לשמש לו כפיצוי במקרה שהקבלן כשל במילוי התחייבויותיו והסב למזמין נזקים.
רב עוצמה מדוע? מכיוון שההלכה המשפטית הנוהגת היא כי בית המשפט ימנע מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית רק במקרים חריגים שהוכרו בפסיקה – חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות.
דוגמאות לחריגים אלה – מקרים נדירים וקיצוניים שבהם התנהגותו של המוטב על פי הערבות היא חמורה במיוחד; המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות; הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד; וכיו"ב.
לאור האמור לעיל, קיימת אקסיומה, לפיה אין זה משתלם לנסות ולמנוע מימוש של ערבות בנקאית אוטונומית שכן "אין לכך סיכוי", והמדובר בהליך המשול ל"טיפוס על קיר חלק".
אולם, הניסיון מלמד כי לעיתים כדאי לקבלן המשנה ליזום מהלך של פנייה אל בית המשפט בבקשת צו מניעה ביחס למימוש הערבות הבנקאית ע"י המזמין.
לעיתים ובשני מקרים שונים שנוהלו על ידי משרדנו, אשר בהם התבקש בית המשפט ע"י קבלן המשנה למנוע מימוש ערבות בנקאית ע"י המזמין ניתן צו מניעה במעמד צו אחד.
לצו היה אפקט מיידי – המזמין שהופתע מהמהלך המשפטי ותוצאותיו, היה נכון לנהל משא ומתן (על אף שלא הסכים לקיימו קודם לכן).
בשני המקרים הנ"ל, הסתיים ההליך בהסדר פשרה מבלי שבסופו של דבר, מומשה הערבות הבנקאית.
אכן, לא ניתן לגזור מהמקרים הנ"ל כלל אצבע, שיהיה נכון תמיד. יש לבחון כל מקרה לגופו. אולם, היות והמזמין, המבקש את מימוש הערבות, מונע משיקולים מגוונים (לדוגמה – עלויות ניהול ההליך מטעמו, העדפת פתרון פרקטי על פני מאבק משפטי, כישלון "שיטת מצליח" וכיו"ב), הרי שלעיתים המדובר במהלך מתבקש, שיכול לנפק את התוצאות המקוות.
כדי ליצור את הכלים, לעשות שימוש בכלי זה, בבוא העת, עליו להתנהל בהתאם כבר משלב מוקדם של ההתקשרות, אם לא מראשיתה.
כך למשל, לקבלן המשנה מומלץ לאסוף כל חומר רלבנטי אשר בנמצא (לדוגמה – יומני עבודה, דוחות פיקוח, תכתובות בין הצדדים, תרשומות שיחה) וכמובן להציג עדויות של הגורמים המצויים בעובדות ובפרטים על מנת לגבות את הפנייה לבית המשפט בכמה שיותר ראיות התומכות בגרסתו.
לסיכום, לקבלן המשנה משתלם לעיתים ליזום מהלך ולפנות לבית המשפט בבקשה למנוע את מימוש הערבות הבנקאית, שכן התוצאות עשויות להיות חיוביות ואף מפתיעות. להליך אמנם יש עלויות, אולם עלות אי נקיטתו, היא אבדן מיידי ובטוח של סכום הערבות הבנקאית האוטונומית, וחבל.
אין לעשות שימוש להפיץ ו/או לשכפל ו/או לצלם מסמך זה ו/או חלקו ללא אישור.
אין לראות באמור במסמך זה כייעוץ ו/או חוות דעת מקצועית כלשהי.
