חלק מהתנאים הם שעל האופציה להיות בכתב, הזכות צריכה להיות עבירה, תקופת האופציה צריכה להיות מוגבלת למקסימום 24 חודשים, התחייבות המוכר למכירת הזכות צריכה להיות בלתי חוזרת ועוד.
במקרים לא מועטים, הסכם אופציה הינו נהוג ומקובל שכן מאפשר גמישות מסחרית מסויימת, מבחינת מקבל האופציה, שיכול ויהיה הרוכש או שזה מי שמסחר הלאה את האופציה.
הסכם למתן אופציה לרכישת זכות במקרקעין כאמור אמור להיות פטור ממס שבח וממס רכישה במקרים מסוימים, ככל שהוא מהווה אופציה ייחודית בהתאם להגדרת החוק. יחד עם זאת, מנהל מס השבח רשאי לקבוע כי מדובר למעשה בהסכם מכר החייב בתשלום מס מלא.
עניין זה נדון במסגרת ו"ע (ת"א) 35167-03-12 ד.ד. ליה יזום והשקעות בע"מ נגד מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב, שם נדונה השאלה האם הסכם שנחתם בין צדדים לרכישת מקרקעין הינו הסכם אופציה ייחודית הפטור מתשלומי מס שבח ומס רכישה, או שמא מדובר בהסכם מכר החייב בתשלומים אלו כדין.
המערערות, שם היו שתי חברות יזמיות שהתקשרו בהסכם אופציה עם בעלי זכויות במקרקעין שבמסגרתו הוקנתה לחברות הנ"ל אופציה לרכוש את זכויות בעלי המקרקעין. כמו כן, בהסכם בניהן נקבע תנאי מתלה לפיו האופציה מותנית בפינוי דיירים מוגנים שהחזיקו בחנויות בתוך תקופת האופציה. כעבור זמן מה, הוסכם כי הדיירים המוגנים יפנו את החנויות בתמורה לקבלת פיצוי כספי. בנוסף, החברות חתמו על הסכם לסיחור האופציה מול קבוצת רכישה שאורגנה על ידי החברות ומול בעלי המקרקעין. כחלק מהתמורה, שילמו אנשי קבוצת הרכישה דמי ארגון לחברות. לאחר החתימה על הסכם סיחור האופציה, קבוצת הרכישה מימשה האופציה.
מנהל מיסוי מקרקעין הוציא שומות של מס רכישה ומס שבח עבור העברת האופציה, המעידות על כך שיש לשלם מס כדין. טענתו העיקרית הייתה כי יש לראות בעסקת האופציה כעסקת מכר לכל דבר והחייבת במס, שכן החברות קודם רכשו את הקרקע ולאחר מכן מכרו אותה לקבוצת הרכישה, ולכן חייבות במס רכישה ובמס שבח.
למעשה מנהל מיסוי מקרקעין טען שם, כי יש לבחון את ההסכם שנחתם לפי מהותו הכלכלית, לפיו לחברות אין זכות ברירה והן ביקשו מראש לקבוע את תוצאת ההסכם בעת התקיימות התנאי המתלה.
בניגוד לטענותיו, המערערות טענו כי לא מדובר בהסכם מכר וכי האופציה ההיא אופציה ייחודית העומדת בתנאי סעיף 49י לחוק מיסוי מקרקעין, המקנים פטור ממס שבח ומס רכישה. לטענתם, לשון החוזה לא קבעה כל הוראה שאומרת שהחברות יהיו חייבות לממש את האופציה, שכן בהסכם קבועים הסדרים שיחולו בין אם התקיים התנאי המתלה ובין אם לאו.
בית המשפט קבע כי בנסיבות שם הסכם האופציה הווה למעשה ראשיתו של הסכם מכר (זיכרון דברים), לכן אין עמידה בתנאי סעיף 49י לחוק מיסוי מקרקעין ויחול חיוב במס שבח ובמס רכישה. החיוב חל מכיוון שההסכם נוסח באופן מאוד מתוכנן וצופה פני עתיד.
כלומר, כלפי חוץ ההסכם מעניק בחירה חופשית לחברות, אך מהותו מטילה ספק אם כלל ניתנה לחברות ברירה אמיתית על אפשרות מימוש האופציה. למעשה, החברות התחייבו לממש את האופציה במועד התקיימותו של התנאי המתלה.
סעיף 49 י(ב) לחוק מיסוי מקרקעין פוטר מכירת אופציה מתשלום מס שבח ומס רכישה, וזאת בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 49י(א) המגדיר מהם אותם התנאים שצריכים להתמלא באופציה ייחודית זו, שחלקם צוינו לעיל. אופציה כזו נקראת אופציה ייחודית.
ישנם מקרים שגם אם נראה כי התקיימות תנאי החוק, יש למנהל מיסוי המקרקעין את הסמכות לא לפטור הסכם אופציה מתשלום מס אם הוא לא תואם במדויק לדרישות החוק, ולהגדירו כהסכם מכר החייב בתשלום מס רכישה ומס שבח. ראינו לעיל שישנה הלכה של בית משפט התומכת בסמכותו של מנהל מיסוי המקרקעין, ולכן הדיון הופך להיות תלוי פרשנות.
חשוב מאוד לחשוב מראש ולשקול היטב את אופי ניסוח ההסכמות ולבדוק היטב את כל הפרטים מראש, כדי להימנע מחיסרון כיס גדול לשווא.
ההמלצה שלנו ללקוחות בעלי אופציה במקרקעין, או ליזמים המעוניינים לרכוש אופציה במקרקעין היא חד משמעית: לקבל ליווי מקצועי, וזאת על מנת לעשות שימוש נכון באופציה הקיימת, ובכך להביא ליתרונות מיסוי.
בשנים האחרונות ליווינו עסקאות רבות מסוג זה ולמדנו להכיר את המורכבות שבו, הסיכונים וכיצד לטפל בבעיות או למנוע אותן מראש.