"שימוש חורג" בקרקע או בבניין מוגדר, בין היתר, כאחת משתי החלופות הבאות: ראשית, שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תוכנית החלה על הקרקע או על הבניין. אם כן, המדובר בשימוש חורג מתוכנית. שנית, שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותרה בהיתר עפ"י האמור בסע' 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה").
יש לזכור כי "שימוש חורג" אינה זכויה קנוייה מראש למבקש ההיתר, וכפוף לשיקול דעת וועדת התיכנון הדנה בבקשה. על אף היות השימוש החורג מנוגד לתכליות התכנוניות העומדות ביסוד תוכניות בינוי, יש לוועדה התכנונית (בין אם המדובר בוועדה מקומית ובין אם המדובר בוועדה מחוזית, לפי העניין) שיקול דעת, שבגדרו היא רשאית להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית, בהתאם לאמור בסע' 146 לחוק התכנון והבניה.
חושב להבין כי בעניין היתרים לשימוש חורג, הוכרה בפסיקה הגישה כי חריגות, בין אם מדובר בהיתר לשימוש חורג ובין אם מדובר בהקלות, הן בבחינת רע הכרחי אשר מאפשר גמישות רצויה, אך יש לאפשרו בצמצום (ראו ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נז(5) 752 (2003), 763; עניין סלומון, 36).
שימוש חורג נועד במהותו לשמש כפתרון זמני ולא לקבוע מצג עניינים ארוך טווח (ראו ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עלית, פ"ד נז(2) 63 (2001). לפיכך, אף נקבע, בסעיף 148 לחוק התכנון והבניה, כי היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש (ראו עע"מ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, [פורסם בנבו]).
אולם הבעיה נוצרת מאחר וחוק התכנון והבניה אינו מפרט את השיקולים שעל הוועדה לשקול במתן היתר מסוג זה. המדובר בנושא עמום שהרבה פעמים האזרח מוצא עצמו חש נפגע ולכל הפחות נשען על חוסר וודאות מול הרשות, וכשהאזרח חש כי הוועדה מסרבת בטעמים הנגועים בחוסר סבירות, נוצרת קרקע פורייה לתיסכול ומרמור מצד האזרח, דבר שבסופו מוביל את הצדדים בדר"כ לדיון בערכאות השיפוטיות.
גישת הפסיקה בעניין היתרים לשימוש חורג היא שחריגות, בין אם מדובר בהיתר לשימוש חורג ובין אם מדובר בהקלות, הן בבחינת רע הכרחי אשר יש לאפשרו בצמצום (ראו ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נז(5) 752 (2003), 763; עניין סלומון, 36). שימוש חורג נועד במהותו לשמש כפתרון זמני ולא לקבוע מצג עניינים ארוך טווח (ראו ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עלית, פ"ד נז(2) 63 (2001). לפיכך, אף נקבע, בסעיף 148 לחוק התכנון והבניה, כי היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש (ראו עע"מ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, (פורסם בנבו).
על פי הפסיקה, הוועדה התכנונית עשויה במסגרת שיקול דעתה לבחון אם השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד ישפיע על הסביבה שבה נעשה שימוש זה (לעניין זה ראו עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199 (2004); בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אזור המרכז, פ"ד מב(4) 30 (1988).
הנה אם כן, חשוב להכיר בכך כי עצם העובדה שהחוק הסמיך את מוסדות התכנון לתת היתר לשימוש חורג אינו מלמד כי היתר כזה יינתן לכל מי שיבקש, גם אם לא יוצג נימוק תכנוני לכך. נימוק כזה יכול שיהיה, למשל, שינוי העיתוי והנסיבות והתפתחות המרקם העירוני עקב כך (ראו ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ולבניין בע"מ נ. הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין ואח', פ"ד נא(2) 825 (1997), (להלן: "עניין בן יקר גת", שם בעמ' 863, 864), אשר בעקבותיה יכול שייווצרו צרכים המחייבים את השימוש החורג כפתרון זמני עד לשינויה של התוכנית.
בצד האפשרות להתיר שימוש חורג קובע החוק הגבלה מפורשת על כך, המצויה בסעיף 151 לחוק התכנון והבניה המורה כי "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבניין".
"סטיה ניכרת מתוכנית", לעניין סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, הוגדרה בהרחבה בתקנה 2 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), התשס"ב-2002. סטייה ניכרת מתוכנית כוללת, למשל, שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהייעוד שנקבע בתוכנית והוא משנה את אופייה של הסביבה הקרובה. המושג "הסביבה הקרובה" הנזכר בתקנות כאמור אינו מצטמצם רק לשטח הסמוך למקום בו מתבקש השימוש החורג, אלא הוא מתייחס גם לשטח נרחב יותר בסביבתו של מקום זה (ראו עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח', (פורסם בנבו).
אלא שגם במקום שבו השימוש החורג המבוקש אינו מהווה סטייה ניכרת לא ניתן להסיק מכך כי יינתן היתר לשימוש חורג. בעניין זה קובעת תקנה 6 לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), התשס"ב-2002, כי מוסד התכנון רשאי, במסגרת שיקול דעתו המנהלי, שלא להעניק היתר לשימוש חורג מתוכנית, אף אם שימוש זה אינו מהווה סטייה ניכרת מהוראות התוכנית.
הנה אם כן, מתן היתר לשימוש חורג נתון לשיקול דעתם הרחב של מוסדות התכנון, בכפוף לתנאים הקבועים לכך בחוק. כמובן שככל רשות מינהלית, על הרשות התכנונית הרלוונטית לנהוג על פי הדין ולהשתית את החלטתה על שיקולים ענייניים וסבירים.
אין כל ספק, כי המדובר בגבולות מאוד לא ברורים, אך בכל מקרה, גבולות התערבות בימ"ש בהחלטות וועדות התכנון מצטמצמים לבחינת חוקיות החלטות מוסד התכנון על פי עילות המשפט המינהלי, ולסבירות שיקוליה במסגרת מתחם הסבירות הנתון לה. יחד עם זאת, ככל שמדובר בפרשנות חיקוק על ידי רשות מינהלית, אין די במבחן הסבירות (ראו בג"ץ 869/92 זוולי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש עשרה, פ"ד מו (2) 692 (1992), עמ' 702-703).
הנה אם כן, לעולם לא ניתן לדעת אימתי רשות תכנונית תראה במתן אישור לשימוש חורג כפתרון ביניים עד לאישורה של תכנית מתאר כוללת, כפתרון תכנוני הולם, ראוי ונכון, אולם אין כל ספק כי כל הכרעה כאמור נתונה לבחינה וביקורת במסגרת דיני המשפט המינהלי, ומומלץ להיוועץ תמיד עם עורך דין בעל ניסיון בתחום, האם הכרעת הוועדה, הינה סוף פסוק, או שלב בדרך להפיכת ההחלטה בידי הערכאות המוסמכות. כך או כך, אין להרים ידיים ולהתייאש, שכן כל מקרה לגופו.
הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.