שאלות אלה וסוגייה זו בפרט, מקבלת משנה תוקף, במקרה בו מדובר בהליך של תובענה ייצוגית. תובענה ייצוגית היא כלי במסגרתו אדם יחיד תובע בשם קבוצה. מדובר במקרה בו יש נפגעים רבים, אך לכל אחד מהנפגעים נגרם נזק קל ולכן לא כדאי להם לתבוע את הנתבע בנפרד.
התובע הייצוגי, אשר תובע בשם הקבוצה כולה, מקבל בעבור פועלו שכר טרחה המתווסף לפיצויים המוקנים לו כאחד מאנשי הקבוצה במקרה שהקבוצה מפוצה ע"י הנתבע.
שחקן נוסף בהליך התובענה הייצוגית הוא בא כוח מייצג. זהו עורך הדין המייצג את הקבוצה בהליך כולו, אשר מגיש בשמה את כתבי הטענות ועורך מטעמה משא ומתן לקראת פשרה מול הנתבע.
השאלה האם ראוי ונכון שבא כוח מייצג יהיה גם תובע מייצג מעסיקה את בתי המשפט הדנים בתובענות ייצוגיות. מחד גיסא, אין כל איסור בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") על כך שבא כוח מייצג יהיה גם התובע המייצג. מאידך גיסא, עולה חשש לניגוד עניינים ברור, כאשר אותו אדם משמש הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג.
שאלה זו עלתה ברע"א 9169/16 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ בו נידונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר קיבל בקשה לתובענה ייצוגית אך קבע שהמבקשים אינם מתאימים לשמש כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת.
באותו עניין, הגיש המבקש, עו"ד במקצועו, בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברה העוסקת בחיפושי גז ונפט לאחר שזו דיווחה כי לא נמצא נפט בקידוח בו ביצעה. לטענת המבקש, החברה הטעתה את ציבור המשקיעים בנוגע לסיכויים למצוא נפט בקידוח המדובר. המבקש עתר למינויו יחד עם המבקשת כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת.
בית משפט קמא דחה את בקשת המבקשים למינויים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת ועמד על כך "שמינוי תובע מייצג לתפקיד בא כוחה של הקבוצה המיוצגת עלול להציב אותו בניגוד עניינים" וכי "המבקשת שותפתו של המבקש, גם היא תימצא בניגוד עניינים אם תמונה כבאת כוחה של הקבוצה ועל כן גם היא אינה מתאימה לשמש בתפקיד זה." מטעם זה, לא מונו המבקשים כבאי כוחה של הקבוצה המיוצגת ומונו באי כוח אחרים ע"י בית המשפט.
המבקשים עתרו בבקשת רשות ערעור על דחיית בקשתם לשמש כבאי כוח הקבוצה. לטענתם, אין כל מניעה חוקית לכך שתובע מייצג ישמש גם כבא כוח מייצג וקביעתו של בית המשפט קמא חותרת תחת תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות. זאת ועוד, לטענתם אין הצדקה שלא לאפשר לעורך דין שנחשף לעוולה המונית לפתוח בהליכי תובענה ייצוגית לשם תיקון עוולה זו ובתוך כך לשמש הן כתובע מייצג והן כבא כוחה של הקבוצה. עוד הוסיפו כי העובדה שתובע ייצוגי משמש כבא כוח של הקבוצה אין משמעה בהכרח כי הוא ימצא בניגוד עניינים.
בית המשפט לא נדרש להכרעה בשאלה זו כדי להכריע במחלוקת שבתיק הספציפי שעמד לפיתחו, אך הביע את תמיכתו לגישה המובעת בפסיקותיהם של בתי המשפט המחוזיים לפיה "אין לאפשר לתובע מייצג שהוא גם עורך דין לשמש כבא כוח מייצג וזאת, בין היתר, בשל חשש לניגוד עניינים ובשל קשיים אתיים המתעוררים בעקבות כפל התפקידים האמור."
מן האמור לעיל עולה כי ככל הנראה בית המשפט העליון לא יאפשר מינוי תובע ייצוגי גם כבא כוחה של הקבוצה הייצוגית מן הטעם שיש בכהונה בשני התפקידים הללו משום ניגוד עניינים מובנה וברור. נזכור, כי התובע הייצוגי מקבל תגמול על פעולתו בנוסף לפיצויו כחבר הקבוצה ובמקרה שאותו תובע ייצוגי משמש כבא כוחה של הקבוצה, הוא יקבל גם שכר טרחה על פעולתו בכובעו כעורך הדין של הקבוצה.
סך התשלומים הללו עלול לגרום לניגוד עניינים הואיל וייתכנו מקרים בהם התובע הייצוגי לא מעוניין להתפשר אם לדעתו סכום הפשרה שמוצע נמוך מדי ואילו בא כוח הקבוצה, החושש מכישלון בתביעה מעדיף להתפשר ולקבל את שכרו בהתאם להסכם הפשרה. כאשר שני הכובעים הללו, התובע הייצוגי ובא כוח הקבוצה, מנוהלים על ידי אותו אדם, עולה החשש כי האינטרסים המנחים אותו כתובע ייצוגי יעמדו בפני האינטרסים המנחים אותו כבא כוח הקבוצה הייצוגית.
לאור האמור לעיל, ישנה חשיבות בבחירת בא כוח הקבוצה הייצוגית אשר יקבל את אישור בית המשפט למינויו. ייתכן כי יעיל יותר שבא כוח הקבוצה יכהן בשני כובעים במסגרת הליך התובענה הייצוגית, אך בית המשפט הביע עד כה מורת רוחו מכך ונראה כי ערבוב זה בין התפקידים לא יקבל את אישור בית המשפט.
עדיין לא בטוח כי בכל מקרה תיפסל על ידי בימ"ש האפשרות שב"כ המייצג יהיה גם התובע המייצג. מומלץ לשקול כל דבר לגופו. עו"ד בעל הניסיון והמומחיות בניהול הליכי תובענות ייצוגיות, יכול בטרם מגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית, לשקול את הדברים ולראות את התמונה הכוללת, ולקבל החלטות. מה שברור הוא, כי בחירת בא כוח מתאים וכן תובע ייצוגי מתאים מגדילה את סיכויי הקבוצה הנפגעת לקבל פיצוי מהנתבע ובהמשך אף מגדילה את גובה הפיצוי שיקבלו חברי הקבוצה, וזה העיקרון שצריך להנחות את הצוות שנבחר לנהל הליך מורכב כאמור.