קושי זה, אשר חזר והתעורר במהלך השנים, הביא לתיקון חוק המכר דירות ולהוספת ס' 5א לחוק המקנה פיצוי לרוכש דירה בגין חריגה במועד מסירת הדירה מעבר לתקופה של ששים יום, תקופה אשר הוגדרה כ"לגיטימית" על פי הפסיקה. באמצעות הסדר זה ביקש המחוקק לתמרץ קבלנים להימנע מאיחור במסירת הדירה וכן לחזק מעמדו של רוכש הדירה אל מול הקבלן.
באשר לאופן חישוב גובה הפיצוי המגיע לרוכש, נקבע בהתאם לחוק המכר, כי יש לשלם פיצוי בגובה של פי 1.5 משכר הדירה סביר של דירה דומה באותו אזור.
לעיתים בנסיבות כאלה ואחרות, החברות היזמיות, מעבר להערמת קשיים מול רוכשי הדירות באשר לקבלת הפיצוי הקבוע בחוק, וסכומו, נוהגות הן להעלות טענות קיזוז, לאור שינויים במפרט הדירה וכיו"ב שביקש הרוכש לבצע בדירה, ומשכך חב הוא סכומים כספיים לקבלן, שהינם ברי קיזוז לכאורה מסכום החוב שמגיע לרוכש לאור האיחור במסירה, ומכללא אותם שינויים (לעיתים מינוריים, כמו הוספת נק' חשמל, ובניית קיר גבס …) מסבים לקבלן זכות לכאורה לאחר במסירה.
כך, מאז השינוי בהוראות החוק ששינה את המאזן לטובת רוכשי הדירות, נעשו ניסיונות כאלה ואחרים של חברות קבלניות, ליצוק לו תוכן ולהכניס בו גמישות נוספת, לטובת הקבלנים, על מנת לאפשר להם לאחר במסירת הדירות, ללא פיצוי מספק לרוכשים.
אולם, פעם אחר פעם, בימ"ש פוסקים בעניין זה לטובת הרוכשים, תוך שהם מציינים את העובדה כי ההוראה בחוק המכר בדבר גובה הפיצוי המגיע לרוכש דירה במקרה של איחור במסירת הדירה כאמור, הינה הוראה קוגנטית אשר לא ניתן להתנות עליה, בשים לב להוראות סעיף 7א(א) לחוק המכר לפיה:
"אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה …".
עניין דומה עלה לדיון לאחרונה בבימ"ש העליון במסגרת רע"א שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ, שם התעוררה שאלה משפטית באשר להסכמה חוזית על דחייה של מועד המסירה ומתי הסכמה זו תחשב כעולה בקנה אחד עם התכלית החקיקתית השואפת כי מועד המסירה יהיה ברור ושקוף כך שרוכש דירה יוכל לתכנן צעדיו כראוי. לעניין זה, נעשתה אבחנה חשובה, בין הסכמה חוזית באשר למועד המסירה, שהינה מותרת, לבין תניית פטור מחבות בגין איחור במסירה, שהינה נוגדת את ס' 5א לחוק המכר דירות אשר לא ניתן להתנות עליו בחוזה, ומשכך היא בטלה.
בפס"ד מנומק של כבוד השופטת דפנה ברק ארז מיום 21/2/16 נקבע כי יש לבחון בכל מקרה לגופו, ולבחון אם מדובר בתניית פטור אסורה "המתחפשת" להסכמה מותרת לגבי מועד מסירה חדש, כשבפועל מתיימרת לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו על פי החוק.
לשם כך יש לבחון את התניה לפי מהותה ולשונה וכן לאור החוזה בכללותו. תניות נוספות בחוזה המעידות כי הקבלן מתנער מן החובות הסטטוטוריות המוטלות עליו מכוח סעיף 5א לחוק, עשויות להעיד כי לפנינו תניית פטור אסורה, להבדיל מהסכמה חוקית על דחיית מועד המסירה. על כן נקבע כי:
"אין לומר שהצדדים הסכימו על מועד מסירה חדש כאשר ההסכמה החדשה אינה כוללת התייחסות למועד מסירה קונקרטי חדש או מגדירה משך זמן קצוב שבו נדחה המועד החוזי… לעומת זאת, כאשר חוזה המכר קובע הוראה רחבה המאפשרת לקבלן לדחות את מועד המסירה בלי לקבוע מועד חדש באופן ברור, הרי שאין לפנינו הסכמה חוזית חדשה אלא תניית פטור מובהקת. תניית פטור היא "הוראה חוזית, השוללת או מגבילה חבותו של צד לחוזה ".
זאת ועוד, כב' השופטת ברק ארז, התייחסה גם לתניה הגורפת שלכאורה מעניקה פטור מאיחור במסירה, מקום בו רוכש הדירה ביקש לבצע שינויים בדירה, והתייחסה לכך, כדלהלן:
"המשיבה מבקשת לזכות בפטור עקרוני מפיצוי של רוכשי דירה בגין ששים ימי איחור, לכל הפחות, במסירת דירתם, במקרה שהוסכם עמם על ביצוע שינויים בדירה. ניתן להניח כי בקשות מצדם של רוכשי דירות לבצע שינויים כאלה ואחרים בדירה, ולו הבסיסיים ביותר, אינן תופעה חריגה. אם כן, האפשרות המוצעת על-ידי המשיבה אינה רק מנוגדת ללשונו של סעיף 5א לחוק כאמור לעיל, אלא אף סותרת את תכליתו. ברי כי תוצאה זו אינה יכולה לעמוד".
מובן כי יש לקרוא את האמור לעיל, בסייגים הנכונים, וכי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, ולשם כך מתבקש, שמא ייאמר, כי מחויב להיוועץ עם גורמים מקצועיים מתאימים ומנוסים על מנת לבחון את הסוגיה במקרה קונקרטי על מנת לשקול כיצד לנהוג, טרם חתימת הסכם מחייב בין רוכש לקבלן, לא כל שכן, לאחר חתימת הסכם, כשהאיחור במסירת הדירה בהתאם לקבוע בהסכם, הינה עובדה מוגמרת …